ENSAYO SOBRE EJEMPLOS DE "NORMAS CONSTITUCIONALES INCONVENCIONALES". COSTA RICA ANTE LA CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

CURSO: ACTUALIZACIÓN SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEA. INSTITUTO DE ESTUDIO E INVESTIGACION JURIDICA, INEJ, NOVIEMBRE 2020

 

1.     PREAMBULO:

En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante CIDH, ha surgido el concepto “control de convencionalidad” para denominar a la herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en adelante CADH, y su jurisprudencia. El Control de Convencionalidad establecido por la CIDH, ordena y recomienda a los Estados parte a través de sus Jueces hacer cumplir a cabalidad los acuerdos pactados. Es un instrumento eficaz para construir un ius commune interamericano en materia de derechos humanos y constitucionales. Su éxito dependerá del acierto de las sentencias de la Corte Interamericana, y de la voluntad de seguimiento de los tribunales nacionales. Claro está, hay mucho en el ordenamiento jurídico de cada estado que no está acorde a lo pactado en la CADH, pero que los Estados deben ir actualizando y ajustando en tiempo razonable para evitar la inconvencionalidad, salvo excepciones lo suficientemente convencibles y argumentadas por circunstancias muy propias. De estos temas es que vamos a tratar en este ensayo acerca de las normas constitucionales de un estado parte que pudiera tener normas internas que riñen con lo pactado y se vuelven inconvencionales.

Por ello, en el presente ensayo vamos a desarrollarlo siendo contestes a las siguientes interrogantes que se desprenden del curso de Justicia Constitucional Contemporánea, a saber:

 

A.    ¿Existen o han existido normas constitucionales en la Constitución de su país que podrían estar en contravención a alguna o algunas disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos? ¿Cuáles son esas normas?

 

B.    ¿Qué norma o normas de la Convención Americana de Derechos Humanos han desconocido podrían estar desconociendo?

 

C.    ¿Qué solución jurídica se ha adoptado dado o se puede proponer para resolver esa situación?

Siguiendo con el hilo de lo que hemos mencionado a manera conceptual e introductoria para entender la postura convencional y la postura de inconvencionalidad que veremos supra, el control de convencionalidad en el Sistema Interamericano sirve de paradigma para demostrar que no sólo la ley cumple efectos generales en cada país, sino también las sentencias y decisiones que los comprometen internacionalmente, pasando de un Estado Social de Derecho, de carácter eminentemente nacional, donde impera un control de legalidad y un control de constitucionalidad, a un Estado Convencional de Derecho, en el cual se habla de un Control de Convencionalidad o de Supra Constitucional. De ahí se deriva que, a lo largo del tema tratado, encontremos que la cosa juzgada en las decisiones jurisdiccionales ya no se configuraría como derivada de la Constitución (cosa juzgada constitucional), ni de la ley (cosa juzgada legal), sino de la Convención (cosa juzgada convencional).

En su mandato la CIDH nos dice: “Cuando un estado ha ratificado un tratado internacional como la convención americana, sus Jueces, como parte del aparato del estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos (…) en otras palabras, el poder judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH”

Ningún sector del Estado -nacional o regional, federal o local- podría sustraerse al cumplimiento de esos deberes; en consecuencia, los tribunales internos deberían analizar la observancia de aquellos y ajustar sus decisiones a estos imperativos. De ahí que ejerzan un control de convencionalidad que se extiende tanto a la actuación de órganos no jurisdiccionales como a la de órganos jurisdiccionales, cuando esta actuación queda sujeta a revisión por parte del tribunal que ejerce el control.

Conforme a lo que he investigado y leído, el control de la convencionalidad, que ya se incorpora sustancialmente a nuestras jurisdicciones latinoamericanas como fuente principal para la interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Pero nos hacemos la siguiente pregunta adicional: ¿están realmente preparados los Jueces para aplicar las disposiciones pactadas en los Estados parte del Sistema Interamericano el Control de Convencionalidad?

 

2.     DESARROLLO DEL TEMA:

Los Estados, como parte que son de una comunidad de naciones, han aceptado en forma soberana, someterse a un amplio y complejo sistema de reglas e instituciones destinados a resguardar a la persona humana y su dignidad, así como las decisiones emitidas por los órganos jurisdiccionales supranacionales contenido en el Derecho Internacional pactado en la CADH. Es pues que, Costa Rica es apreciada en el plano internacional como un Estado defensor de los derechos humanos. Pese a ello, en el año 2000 cayó en un estado de violación de los derechos de sus habitantes, en particular, de los atinentes a la salud sexual y a la salud reproductiva de las personas infértiles. Su deber, como parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es acatar en forma plena las decisiones de la CIDH, haciendo uso de todos los mecanismos a su alcance para garantizar y tutelar los derechos de sus habitantes.

En esta parte del trabajo, pretendo describir brevemente ejemplos de normas constitucionales internas que contravienen las normas de convencionalidad tal como describo a continuación los siguientes casos: como el proceso que conllevó la supervisión de cumplimiento del CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS. COSTA RICA SENTENCIA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2012, así como todas las circunstancias que favorecieron y perjudicaron el pleno acatamiento de las reparaciones ordenadas por la Corte IDH en ese caso. Lo anterior, a la luz de las obligaciones contraídas por el país como parte del Sistema y como ente obligado a desarrollar mecanismos efectivos y constantes de control de convencionalidad. El 29 de julio de 2011 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión Interamericana” o “la Comisión”) sometió a la jurisdicción de la Corte Interamericana (en adelante “escrito de sometimiento”), de conformidad con los artículos 51 y 61 de la Convención, el caso 12.361 contra el Estado de Costa Rica (en adelante “el Estado” o “Costa Rica”) La petición inicial fue presentada ante la Comisión Interamericana el 19 de enero de 2001 por el señor Gerardo Trejos Salas. El 11 de marzo de 2004 la Comisión Interamericana aprobó el Informe de Admisibilidad No. 25/043. El 14 de julio de 2010 la Comisión aprobó el Informe de Fondo 85/104, de conformidad con el artículo 50 de la Convención Americana (en adelante también “el Informe de Fondo” o “el Informe No. 85/10”), en el cual realizó una serie de recomendaciones al Estado. Luego de conceder tres prórrogas al Estado para el cumplimiento de dichas recomendaciones, la Comisión decidió someter el caso a la Corte. La Comisión indicó que el caso se relaciona con alegadas violaciones de derechos humanos que habrían ocurrido como consecuencia de la presunta prohibición general de practicar la Fecundación in vitro (en adelante "FIV") que había estado vigente en Costa Rica desde el año 2000, tras una decisión emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (en adelante "Sala Constitucional") de dicho país. Entre otros aspectos, se alegó que esta prohibición absoluta constituyó una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada y familiar y a formar una familia. Asimismo, se alegó que la prohibición constituyó una violación del derecho a la igualdad de las víctimas, en tanto que el Estado les impidió el acceso a un tratamiento que les hubiera permitido superar su situación de desventaja respecto de la posibilidad de tener hijas o hijos biológicos. Además, se alegó que este impedimento habría tenido un impacto desproporcionado en las mujeres. 3. La Comisión solicitó a la Corte que declarara la responsabilidad internacional del Estado por la violación de los artículos 11.2, 17.2 y 24 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho instrumento, en perjuicio de Grettel Artavia Murillo, Miguel Mejías Carballo, Andrea Bianchi Bruna, Germán Alberto Moreno Valencia, Ana Cristina Castillo León, Enrique Acuña Cartín, Ileana Henchoz Bolaños, Miguel Antonio Yamuni Zeledón, Claudia María Carro Maklouf, Víktor Hugo Sanabria León, Karen Espinoza Vindas, Héctor Jiménez Acuña, Maria del Socorro Calderón Porras, Joaquinita Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega, Carlos E. Vargas Solórzano, Julieta González Ledezma y Oriéster Rojas Carranza.

Así las cosas, durante el proceso se presentaron diferentes situaciones como presentación de excepciones por parte de Costa Rica, fallecimiento del representante inicial, nuevo representante de los recurridos, extemporalidades presentadas, excepciones previas, resoluciones y consideraciones preliminares de la Corte, etc. Para así, la audiencia pública fue celebrada los días 5 y 6 de septiembre de 2012 durante el 96 Período Ordinario de Sesiones de la Corte, llevado a cabo en la sede del Tribunal. En la audiencia se recibieron las declaraciones de dos presuntas víctimas y cuatro peritos, así como las observaciones y alegatos finales orales de la Comisión Interamericana, los representantes y el Estado, respectivamente. Durante la referida audiencia el Tribunal requirió a las partes y a la Comisión que presentaran determinada documentación y prueba para mejor resolver.

Finalmente, por cinco votos a favor y uno en contra, que: 1. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación. 2. El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia. El Estado deberá informar en seis meses sobre las medidas adoptadas al respecto, de conformidad con el párrafo 336 de la presente Sentencia. 3. El Estado debe regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia, y debe establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida. El 115 Estado deberá informar anualmente sobre la puesta en vigencia gradual de estos sistemas, de conformidad con el párrafo 337 de la presente Sentencia. 4. El Estado debe incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación. El Estado deberá informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente estos servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados para este efecto, de conformidad con el párrafo 338 de la presente Sentencia. 5. El Estado debe brindar a las víctimas atención psicológica gratuita y de forma inmediata, hasta por cuatro años, a través de sus instituciones estatales de salud especializadas, de conformidad con lo establecido en el párrafo 326 de la presente Sentencia. 6. El Estado debe realizar las publicaciones indicadas en el párrafo 329 de la presente Sentencia, en el plazo de seis meses contado a partir de la notificación de esta. 7. El Estado debe implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación, dirigidos a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial, de conformidad con lo establecido en el párrafo 341 de la presente Sentencia. 8. El Estado debe pagar las cantidades fijadas en los párrafos 355 y 363 de la presente Sentencia, por concepto de indemnizaciones por daños materiales e inmateriales, y por el reintegro de costas y gastos, en los términos del párrafo 373 del Fallo. 9. El Estado debe, dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de esta Sentencia, rendir al Tribunal un informe general sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma. 10. La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. El Juez Diego García-Sayán hizo conocer a la Corte su Voto Concurrente, y el Juez Eduardo Vio Grossi hizo conocer a la Corte su Voto Disidente, los cuales acompañan esta Sentencia. 116 redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en San José, Costa Rica, el 28 de noviembre de 2012.

Otro caso que podemos ubicar dentro del espacio del vacío de inconvencionalidad es el caso - entendiendo que se trata de una opinión consultiva- pero con recomendación y acatamiento: es acerca de la Consulta hecha por el Estado Costarricense a la CIDH acerca del Matrimonio Igualitario de la Personas del Mismo Sexo. El 18 de mayo de 2016 el Estado de Costa Rica presentó en la Secretaria de la CIDH una solicitud de opinión consultiva (en adelante, la "Opinión Consultiva") a fin de que el Tribunal interprete las obligaciones sobre: a) La protección que brindan los artículos 11.2, 18 y 24 en relación con el artículo 1 de la CADH al reconocimiento del cambia de nombre de las personas, de acuerdo con la identidad de genera de cada una"; b) "la compatibilidad de la práctica que consiste en aplicar el artículo 54 del Código Civil de la República de Costa Rica, Ley N° 63 del 28 de setiembre de 1887, a las personas que deseen optar par un cambia de nombre a partir de su identidad de genera, con los artículos 11.2, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención, y c) "la protección que brindan los artículos 11.2 y 24 en relación con el artículo 1 de la CADH al reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados de un vínculo entre personas del mismo sexo". En este entender, en cumplimiento del llamado que hiciera esta Honorable Corte, presento mi opinión sobre el alcance de la protección contenida en los artículos 1, 11.2, 18, y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en relación con la orientación sexual e identidad de género.

A raíz de la consulta, la CIDH ordenó a Costa Rica garantizarles a las parejas del mismo sexo todos los derechos existentes en la legislación, incluido el derecho al matrimonio, sin discriminación alguna frente a las parejas heterosexuales.

La orden también se extiende a los 20 estados que reconocen la competencia contenciosa de la Corte. A saber: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam y Uruguay. Algunos de estos, como Colombia, Argentina, Brasil, Uruguay y México (en algunos estados), ya garantizan este derecho.

Por unanimidad, la Corte IDH resolvió: "El Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se deriven de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en los términos establecidos en los párrafos a 200 a 218".

Con seis votos contra uno, también advirtió de que "es necesario que los estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas con parejas heterosexuales".

De hecho, los jueces interamericanos afirmaron que, mientras se emprenden reformas formales, el país igualmente tiene el deber de garantizar estos derechos de manera transitoria, sin discriminación alguna.

Dentro de la argumentación, la Corte dice: "Para ello (garantizar los derechos), podría ser necesario que los estados modifiquen las figuras existentes a través de medidas legislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas (las figuras jurídicas) a las parejas constituidas por personas del mismo sexo. Los estados que tuviesen dificultades institucionales para adecuar las figuras existentes, transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas reformas, tienen de la misma manera el deber de garantizar a las parejas constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y paridad de derechos respecto de las de distinto sexo, sin discriminación alguna".

Incluso, el juez colombiano Humberto Antonio Sierra Porto emitió un voto aparte para precisar los alcances legales y la potestad que tiene el Poder Ejecutivo para regular, en determinados casos, mediante reglamentos de derechos humanos.

Este mecanismo (opinión consultiva) lo utilizan los estados para tener la certeza que no violenten la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual tiene carácter supra constitucional.

Pues bien, como hemos mencionado, esas normas que regulaban o prohibían la Fertilización in Vitro, incluso antes de la solicitud, estuvo vigente y se derogó, además del Matrimonio Igualitario e Identidad de Género, se constituían en normas inconvencionales, pero el Estado Costarricense ha dado un gran paso adecuando su orden jurídico en estas materias lo que le permite solidificar un sistema democrático, en una de las democracias más antiguas de Latinoamérica. 

Por otro lado, debo introducir un tema que es relevante y que tiene relación con lo que mencionamos anteriormente, se trata de una posible norma o normas de la Convención Americana de Derechos Humanos que pudiera ser desconocidas o hayan sido desconocidas por el Estado Parte. Me refiero específicamente a lo que dicta el Artículo 4 de la Convención, acerca del Derecho a la Vida. A saber: Inciso 1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

Ante este enunciado, es oportuno indicar que quizá Costa Rica no es que haya desconocido el contenido de tan relevante artículo y máxime una nación que ha sido ejemplo en el respeto a la vida empezando por su artículo constitucional No. 21 que nos indica que “La Vida Humana es inviolable”. Lo que sucede actualmente en nuestro país es que en los últimos cuatro años se ha venido incrementando una serie de opiniones públicas desde los distintos sectores de la población como también a nivel de algunos Diputados en proponer el Derecho al Aborto, lo cual ha generado una serie de discusiones hasta el punto de llegar al nivel de discutir el concepto de que significa “Concepción” donde hay varios aristas y sectores que han participado como las iglesias. No cabe duda de que el tema se las trae y no solo en nuestro país, sino en otras naciones del continente y más allá. Actualmente, se ha estado discutiendo un proyecto de ley en el seno de la Asamblea Legislativa acerca de los derechos que debe y tiene la persona humana desde la concepción. El texto pretende brindar derechos desde el momento de la fecundación o concepción; incluidos el derecho a la vida, la familia, la igualdad y "el reconocimiento de la personalidad jurídica". También indica que —sin importar si se tratase de un cigoto, embrión o feto en gestación— quedarían prohibidos "todos los procedimientos o técnicas que afecten o detengan su normal desarrollo y crecimiento", sin especificar a cuáles se refiere.

En su sentencia Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (Fertilización in Vitro), la CIDH ya resolvió que la protección del derecho a la vida "no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo"; es decir, la protección es mayor conforme avanza el estado de gestación y no de manera inversa o igualitaria.

La discusión está en el tapete porque el tema no está desvinculado de los derechos de la madre y de las mujeres, siendo que es parte de la libertad e igualdad de la mujer en los derechos. Habrá que priorizar o establecer equilibrio hasta donde sea posible entre aquella persona que si puede defenderse vrs la persona indefensa y quizá no entre un bien de mayor utilidad a la sociedad y quien aun no haya nacido.

Otro tema que es importante destacar es con respecto a la adaptación social de las personas privadas de libertad en las cárceles.  El artículo No. 5 de CADH estable:  Inciso 1: “Toda persona tiene derecho a que se le respete su integridad física, psíquica y moral”. En el mismo artículo, pero el Inciso 6, nos dice: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

Nuestro país ha venido tratando de adecuar los recintos carcelarios conforme a la legislación vigente y en respeto a los derechos humanos hasta donde le ha sido posible. No obstante, ningún recinto ofrece las condiciones de adaptación social para reinsertar a la población carcelaria a la sociedad. Esto no es un problema solo de Costa Rica, sino de casi todo el mundo entero. Pero empecemos por el inicio, en nuestro país existe una institución de adaptación social que está adscrita al Ministerio de Justicia y Paz que, como país que declara su estado de derecho, lo tiene y esto se indica en el siguiente enunciado:  Artículo 1 de la Ley 4762 dispone a saber: “Créase la Dirección General de Adaptación Social, dependiente del Ministerio de Justicia, con la competencia que se le otorgue la presente ley y sus reglamentos”. Esta Ley, denominada “Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social” dispone de los fines y funciones de esta institución se encauzan directamente hacia la Administración del Sistema Penitenciario Nacional y con ello a la custodia y el tratamiento de las personas procesadas y sentenciadas por comisión o presunta comisión de delitos; la investigación de las causas y factores que inciden en la génesis del fenómeno de criminalidad; la tramitación y formulación de recomendaciones a diversas instituciones que como componentes del control social, tienen facultades legales para el otorgamiento de gracias y beneficios a favor de los privados y privadas de libertad, etc.

Por tales razones, la Dirección General de Adaptación Social es una Institución Público a la que permanentemente recurren una gran gama de usuarios que solicitan servicios: privados y privadas de libertad y sus familiares; jueces, fiscales, policías y otros operadores de la administración de Justicia; miembros de diversas Instituciones y Poderes Públicos de la República; representantes diplomáticos de delegaciones nacionales e internacionales; estudiantes del Sistema Educativo y otros.

Se podría indicar que mucho de lo que en mejora del comportamiento se refiere pueda una persona privada de libertad tener la potestad de serlo, también depende en gran medida de su entorno penitenciario y es en este tema que se debe legislar para mejorar y adecuarse a lo pactado en la CADH. Es evidente que el Estado Costarricense debe discernir entre aquellas medidas drásticas que se deben implementar en los centros penales para evitar que los privados de libertad delinquen desde las cárceles como también la oportunidad que muchas personas privadas requieren para adaptarse a la sociedad. Se presume tal como se ha explicado en los artículos, que las penas son para que las personas se reinserten y no tanto como un castigo, pero precisamente se ve a las cárceles como un castigo y en la psiquis de los privados de libertad reciben tal sello mental.

Ante estos dos temas nacionales mencionados donde en nuestro país, aunque se conoce el acuerdo de la CADH, podemos proponer las siguientes soluciones:

En cuanto al contenido del Artículo 4, inciso 1 de la Convención, acerca del Derecho a la Vida. Los Diputados de la nación tienen el deber de aprobar y legislar leyes que vengan a dar un equilibrio de derechos tanto para los no nacidos como para la madre. Esto representa una ponderación de derechos y hasta una discusión, pero que debe ser sana e incluir a los demás sectores de la población y la institucionalidad para que salgan normas acordes con lo pactado en CADH y siempre velando por el cumplimiento de la inviolabilidad de la vida. Es imperativo que dentro del tema subyacen otros factores importantes a discutir y definir para aplicar legislación como lo son cuando el aborto es espontáneo o asistido, cuando la madre está en peligro comprobado, cuando exista violación comprobada, etc. El punto es que en ninguna circunstancia si estos factores mencionados no están presentes se debe prevenir en la violación de la vida de un ser humano desde su concepción. Hay que tomar en cuenta que la inducción al aborto es otro tema que se debe discutir aun cuando el prenatal tenga varias semanas o meses. Es un tema muy delicado y se debe ver por partes ya que representa toda una cadena de vinculaciones de factores, pero lo cierto es que por encima de todo se debe proteger la vida humana y de ello se ha establecido en nuestra constitución y en lo pactado en la CADH por lo que habrá que adecuar en toda su dimensión y no dejar nada al vacío, aunque esto lleve tiempo. Es parte de la madurez que una democracia como la costarricense y otras deben madurar y dar el paso.

En cuanto al tema del contenido del artículo 5 de la Convención acerca de reinserción social de los privados de libertad, este servidor propone que, desde el sistema carcelario juvenil, pasando por el de las mujeres y terminando con el de hombres, se deben incrementar en mayor medida y de acuerdo con los recursos, las facilidades necesarias para que las personas privadas de libertad se reinserten a la sociedad. Considero, en mi opinión y con base en lo investigado, que se deben abordar una serie de convenios con instituciones de enseñanza académica y práctica en mayor grado, así como los servicios de trabajadores sociales en el campo de la psicología y la adaptación social a través de programas más eficaces que hasta ahora. Soy de la opinión que a los privados de libertad con ciertos talentos y virtudes se les debe involucrar en la actividad laboral in situ para que generen sus propios ingresos que les sirva para mantenerse en los programas de reinserción social y cumplir con ciertas obligaciones que, además de derechos, deben tenerlas.

Es evidente, que jamás podremos lograr reinsertar a todos; que siempre hay personas privadas de libertad con una psiquis muy complicada y que, por el tipo de pena en los ámbitos donde se encuentren, habrá que valorar las oportunidades que se les pueda dar, pero se debe iniciar por los niveles de población carcelaria que sí se pueda insertar gracias a estudios que se deben realizar, esto es primordial y fundamental. Considero que la Dirección de Adaptación Social debe mejorar los programas de adaptabilidad e inserción bajo una modalidad más objetiva y eficaz con acompañamiento desde la familia, ya que esta juega un papel fundamental en la reinserción de la persona.

El país tiene las condiciones y la institucionalidad necesaria para logarlo, lo que se requiere es una legislación acorde y una mejor adecuación de las instalaciones sin tener que invertir mayor cosa, porque al final el fruto de insertar a la persona privada en la sociedad es mejor que construir más cárceles. Sin ánimos de que esto parezca utópico, todo este proceso debe estar en manos de profesionales y se debe realizar en varias direcciones, desde abajo y desde arriba como también de sus lados, se trata de una multilateralidad de colaboración y asistencia, así como de acompañamiento hasta que el individuo se reinserte y se subsane integralmente.

Por tanto, el Estado debe trabajar en ello de una manera eficaz, brindando los recursos necesarios para lograrlo y sin dejar de lado la restricción ante aquellos que definitivamente no manifiestan voluntad de reinsertarse y mas bien ven los recintos carcelarios como una forma de vida y adquirir facilidades y sobornos para seguir delinquiendo, eso es lo que definitivamente se debe evitar.  

 

2.   3. CONCLUSIONES:

Luego del desarrollo del presente trabajo, llegamos a la conclusión general que la “Doctrina del Control de Convencionalidad”, bien instrumentada, puede ser una herramienta provechosa para asegurar la primacía del orden jurídico internacional de los derechos humanos, y edificar un "ius commune" en tal materia, en el área interamericana. No obstante, la situación actual de los derechos humanos en América Latina varía mucho de país a país, es toda una realidad, registrándose grandes contrastes. Así, aun cuando los países latinoamericanos han tenido importantes progresos institucionales y materiales, los abusos contra los derechos humanos persisten de manera significativa.

En Latinoamérica los derechos están protegidos por diversos medios de defensa tales como el habeas corpus, el juicio de amparo, el mandado de segurança, el hábeas data, el mandado de injuncao, la acción de cumplimiento, las acciones populares de carácter constitucional, el recurso de protección y la acción de tutela, tal como lo vimos en el curso del cual es producto este trabajo. Así las cosas, La Comisión Americana tiene la responsabilidad de velar por el cumplimiento de los tratados internacionales de derechos humanos en todo el continente; esto lo hace a través de informes sobre la situación de los derechos humanos en distintos países y al escuchar denuncias individuales de violaciones. Por su parte, la Corte escucha casos individuales de violaciones a los derechos humanos en países que aceptaron su competencia, y emite decisiones autoritativas.

Los Estados Parte en la CADH deben proceder a un examen de consciencia para realizar los actos pertinentes con el fin de alcanzar un sistema capaz de asegurar la real salvaguardia de los derechos humanos. De ahí lo citado en el pacto y lo citamos en el preámbulo:

“Cuando un estado ha ratificado un tratado internacional como la convención americana, sus Jueces, como parte del aparato del estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos (…) en otras palabras, el poder judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”

Para ello, es necesario actuar tanto en el plano del derecho interno como en el internacional. En primer lugar, es imprescindible la ratificación o adhesión de la Convención Americana por todos los Estados del continente. En segundo lugar, es necesario adoptar las medidas nacionales indispensables de implementación de la Convención que aseguren la aplicabilidad directa de sus normas en el derecho interno de los Estados Parte, como fiel ejemplo mencioné dos casos que ocurrieron en mi país Costa Rica ya resueltos y dos casos que posiblemente estemos dejando en espera y no estemos actuando adecuadamente.

La Corte Interamericana no es un tribunal supranacional de instancia facultado para revocar o anular las decisiones definitivas de los tribunales internos, veremos al final que es supervisión. Más aún, en la práctica, la generalidad de las sentencias de la Corte Interamericana es y han sido de carácter indemnizatorio. Las reglas y principios sobre responsabilidad y reparaciones creados por la Corte Interamericana se han perfeccionado paulatinamente y se han hecho cada vez más complejas. Al respecto podemos señalar que el concepto de reparación es muy amplio y comprende diversas actividades compensatorias. Una de las más importantes es la justa indemnización. Sin embargo, he de mencionar que también existe la Excepción de Inconvencionalidad siendo que es una figura jurídica propia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que se circunscribe dentro del modelo de control difuso de convencionalidad, lo que implica que su ejercicio se ve reflejado en los sistemas jurídicos internos, siendo un mecanismo diseñado para órganos y autoridades de orden local, que les permite aplicar preferentemente las disposiciones jurídicas que se desprenden de la Convención Americana frente a mandatos normativos internos que se contraponen a dicha regulación interamericana. Los artículos 1 y 2 de la Convención consagran dos deberes que fueron diseñados para dotar de fuerza vinculante sus disposiciones frente a los ordenamientos jurídicos de orden interno, a saber: (i) la obligación de respeto hacia los derechos de la Convención, entendida como el compromiso de los Estados de “(…) respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”; y (ii) el deber de adopción en el derecho interno, que impone a los Estados la misión de “(…) adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. La excepción de inconvencionalidad, más que un mecanismo facultativo, sugiere un deber que recae en las autoridades de derecho interno y las convierte en sujetos garantes de la promoción y protección de los Derechos Humanos reconocidos por el Pacto de San José para el Continente Americano. Asimismo, son pocos los países latinoamericanos que han creado procedimientos para la ejecución en el ámbito interno de las decisiones adoptadas por los organismos internacionales y no precisamente por excepción de inconvencionalidad.

En síntesis, el "Control de Convencionalidad" se perfila a la postre, en los veredictos que citamos, como un "Control de Supraconstitucionalidad", quiéraselo o no llamarlo así.

3. 4. FUENTES DE AYUDA BIBLIOGRÁFICA:

 

Antillón Montealegre, W y Otros. (2013). Constitución Política de la República de Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurídicas S A.

 

Caso Artavia Murillo y Otros Vrs Costa Rica. CIDH. (2020). Fecundación in Vitro Costa Rica, sentencia 28 noviembre de 2012. [Archivo PDF].  https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf

 

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CIDH. (26 de noviembre de 2020). Re: Consultas varias en página oficial. http://www.oas.org/es/cidh/

 

Corte Interamericana de Derechos Humanos. CIDH. (26 de noviembre de 2020). Re: Consulta varias en página oficial. https://www.corteidh.or.cr/

 

Corte Interamericana de los Derechos Humanos. (2020). Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Costa Rica identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. [Archivo PDF]. https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf

 

Hulbert Volio, A. (2019). Código de Familia de Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurídicas S A.

 

Parajeles Vindas, G. (2019). Código Civil de Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurídicas S A.

 

Sistema Costarricense de Información Jurídica. SCIJ. Sinalevi. Procuraduría General de la República. (26 de noviembre de 2020). Re: Convención Americana de los Derechos Humanos, Pacto de San José.  http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=36150&nValor3=38111&strTipM=TC

 

  

Trabajo realizado por Lic. Luis Rodríguez Morera. Costa Rica.

27 noviembre del 2020.

 

 

ENTRE LA CIENCIA Y LA TÉCNICA DEL DERECHO

¿EL DERECHO ES CIENCIA O TECNICA? ¿CUAL ES LA RELACION ENTRE EL DERECHO Y LA TECNOLOGIA?

La actualidad.

Al igual que otras disciplinas que tienen estrecha relación con la tecnología o más bien lo que cabe es preguntarnos: ¿Cuál profesión en la actualidad no tiene estrecha relación con la tecnología?

Cada vez son más estrechas las relaciones entre la informática y el Derecho. La evolución ha sido notable: de la informática jurídica documental, que nos ha facilitado en numerosas ocasiones obtener información jurídica muy completa en un corto espacio de tiempo, hemos pasado a una Informática jurídica de gestión, que cada día avanza más en su empeño de liberar al jurista de las tareas más rutinarias. Se ha llegado así a la Informática jurídica decisional, con un futuro más prometedor. Pero también, como contrapartida, es la esfera que más susceptibilidades y reticencias provoca. Concretamente, vamos a prestar especial atención a la proyección de las nuevas tecnologías en las decisiones judiciales, tanto en la vertiente de la Inteligencia Artificial como en la de los Sistemas Expertos Jurídicos: es un área controvertida, ya que en la actualidad no es posible, ni deseable, una suplantación plena del razonamiento jurídico del juez o del abogado por el cálculo informático del ordenador. Basta que se configure como una herramienta de apoyo o de ayuda a la decisión. Todo ello proyecta una nueva línea de reflexión para la Filosofía del Derecho, como es la hermenéutica telemática.

Desde la representación pétrea del Derecho en el Código de Hammurabi, promulgadas por el rey que le da nombre en el año 1769 a.C. en Mesopotamia, hasta llegar a la actualidad, el Derecho se ha visto impregnado por los avances de la ciencia y la técnica. La era de la conmutación y de la información nos permite considerar la primacía, extensión y expansión de las nuevas tecnologías —NTIC— a todas las áreas temáticas entre las cuales se encuentra el Derecho. Hay que subrayar que abundan los escépticos con respecto a lo que la Filosofía del Derecho puede aportar en la era tecnológica. Hacer Filosofía del Derecho en la actualidad implica reflexionar sobre distintos tipos de actividades jurídicas: acceso a textos jurídicos (jurisprudencia, legislación, bibliografía), interpretación del Derecho, aplicación del Derecho, construcción de dogmas y construcción de teorías. A ello, hay que sumar la posibilidad de que cada una de estas tareas sea auxiliada por las técnicas de la información y de la comunicación. Ello equivale a reconocer que es posible hacer consideraciones jurídicas sobre las técnicas de programación que utilizan los ingenieros informáticos en el entorno jurídico. Hemos podido asistir a un paralelismo entre los avances de la ciencia y tecnología y del derecho, lo que ha permitido diferenciar diversas etapas de informatización del Derecho. 

Según J. Strangas, la Filosofía del Derecho, en tanto que teoría jurídica del Estado tiene como objeto “el gobierno de las consecuencias de la utilización de la informatización automatizada, y por ello, parece justificado darle a la materia  correspondiente el nombre de iuscibernética”. Incluso se podría decir — continúa Strangas— que la “iuscibernética” no es sino Filosofía del “Derecho de la informática”. Las máquinas ya no son puros autómatas, confinados en el cometido de soporte material de la comunicación según pautas operativas, previamente establecidas e inmodificables, de tratamiento y difusión entre operadores sino que disponen de mayor autonomía para intervenir en el flujo de representaciones simbólicas, utilizando modos y formas muy próximas a las de los procesos mentales humanos. La tecnología afecta, principalmente a los campos profesionales: al proceso de redacción de textos jurídicos (drafting), al proceso de toma de decisiones (sentencing) y al proceso de ejercicio de la propia profesión de abogado (lawyering). Es decir, podríamos distinguir tres principales estadios de desarrollo de la informática jurídica: en un primer momento, la informática jurídica documental, que estudia el tratamiento automatizado de las fuentes del conocimiento jurídico a través de los sistemas de dominación legislativa, jurisprudencial y doctrinal. Nos ha facilitado en numerosas ocasiones obtener información jurídica muy completa en un corto espacio de tiempo; en un segundo momento, la Informática jurídica de gestión y/o administración, que ha facilitado conocer los procesos de organización de la infraestructura o medios instrumentales con los que se gestiona el Derecho. Cada día avanza más en su empeño de liberar al jurista de las tareas más rutinarias, haciendo que el trabajo de despacho sea más rápido y cómodo. Y por último, la Informática jurídica decisional, que ha permitido acceder más ágilmente a las fuentes de producción jurídica a través de la elaboración informática de los factores lógico-formales que concurren en un proceso legislativo y en la decisión judicial y que analizaremos de forma más detallada en los epígrafes siguientes. 

Es quizá el área de la Informática jurídica la que más se está desarrollando en los últimos años y la que tiene un futuro más prometedor. Pero también, como contrapartida, es la esfera que más susceptibilidades y reticencias provoca. La justificación de la relevancia de la informática jurídica documental en nuestro trabajo estriba en que constituye la base de los datos en registros sobre la que se va a erigir la informática jurídica decisional. La herramienta que utiliza es la de los sistemas expertos. Como acertadamente apuntaba J. Aguiló Regla, para construir un sistema experto sobre una determinada rama del derecho es condición necesaria disponer de todos los enunciados jurídicos válidos que forman esa rama, es decir, hay que resolver previamente el problema documental. Explica que los sistemas de documentación jurídica han ido evolucionando (y perfeccionándose) a medida que se ha ido desarrollando la informática. Pero ya en 1988 tenía pocas esperanzas de que se consiguieran mayores aportaciones informáticas dado que las limitaciones y disfunciones que entonces existían no obedecían a unas limitaciones técnicas sino a limitaciones del objeto que se trataba de procesar. Es decir, se trataba de “limitaciones jurídicas”. Con la distancia de veinticinco años, se puede apreciar que la informática jurídico documental y la informática jurídica de gestión y/o control han experimentado un crecimiento significativo. Sin embargo, no ha sucedido lo mismo en la informática jurídica decisional. Tanto los juristas del Derecho continental como los del Common Law han tenido que acudir a estos tres modelos de documentos para paliar sus necesidades informáticas y resolver los problemas jurídicos que se les fueran presentando. Como subraya Aguiló, las diferencias que pueden observarse entre estos juristas serán “exclusivamente de grado respecto a la extensión de las áreas cubiertas por la legislación o por las normas jurisprudenciales y a la mayor o menos fuerza que se asigne a cada una de esas especies de normas”. Los principales documentos que contienen información acerca del ordenamiento jurídico son la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. La primera, la legislación se considera en un sentido amplio, superando el concepto de ley en sentido formal, es decir, Constitución, leyes orgánicas, leyes ordinarias (del Estado y de las Comunidades Autónomas), tratados internacionales, reglamentos, etc. La segunda, la jurisprudencia, puede utilizarse tanto para denominar la ciencia del Derecho (dogmática jurídica) como para el conjunto de resoluciones emanadas de los tribunales de justicia. Aquí nos referimos al segundo sentido, como decisiones adoptadas por los órganos judiciales. Pero, ¿de todos los órganos judiciales o sólo de los tribunales de mayor rango? Todas las sentencias serán relevantes pero es obvio que las de los tribunales superiores y, especialmente, las del Tribunal Constitucional en la medida en que puedan declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, serán las más relevantes. La doctrina jurídica resulta más accesible y menos compleja de organizar ya que puede encontrarse en libros y artículos.

El almacenamiento en ficheros del material puede realizarse de diferente modo según quien sea el analista. Habrá que darle una denominación con palabras clave o descriptores que podrán ser diferentes en función de la formación o adscripción ideológica del analista. Es decir, ya el propio proceso de selección de datos que se considere pertinente para formar parte de una base de datos no puede considerarse neutral. La actividad humana va a mediar entre el texto y la aplicación informática en que se inserte, por lo que puede recaer sobre el analista la sospecha de la manipulación en la medida en que para insertar los datos, previamente tienen que realizar una actividad interpretativa (bien sea de la ley, de la jurisprudencia o del texto doctrinal). Esta posibilidad lleva al usuario a desconfiar. La realidad viene a avalar que los medios tecnológicos tienen una clara presencia en el Derecho y en la actividad jurisdiccional, como pueda ser en el almacenamiento de datos y acceso a la información con gran rapidez, o la comunicación entre tribunales, partes y abogados a través de videoconferencia. Pero todos estos son medios instrumentales que no interfieren directamente en la formación de opinión del juez sobre la causa. Es sobre todo este último aspecto al que vamos a prestar especial atención, es decir, a las diversas posibilidades o campos de aplicación que actualmente tienen las nuevas tecnologías en las decisiones judiciales, en la vertiente de la Inteligencia Artificial y, concretamente, en la de los Sistemas Expertos Jurídicos. Hay que comenzar desterrando la posibilidad de un automatismo de la decisión equivalente a la iuscibernética. No se trata de llegar a crear un juez mecánico. 

1. Proyección de las nuevas tecnologías en las decisiones judiciales.

La aplicación del Derecho tiene como objetivo la resolución de un determinado conflicto, para lo que se utilizarán procedimientos y textos legales. Consiste en la averiguación de las características de los hechos conflictivos, la fijación de la cuestión de hecho, y el señalamiento de la relación de los mismos en relación al Derecho. La aplicación del derecho depende básicamente de la resolución de la autoridad, fundamentalmente del juez.

El ámbito de la aplicación judicial es diferente al de la aplicación administrativa. No nos estamos refiriendo al ámbito burocrático de la oficina judicial, donde claramente sí tienen cabida (bien sea para la tramitación de los expedientes o para utilizar los ordenadores para acceder a la documentación jurídica que sea necesaria en los diversos procesos). Los cursos para jueces de introducción a la informática son frecuentes, adiestrándoles en el acceso y utilización de bases de datos jurídicas y en el manejo de un programa de tratamiento de textos e introducción al posible uso en la oficina judicial del correo electrónico. De todo esto derivan varios interrogantes: el lenguaje (y los sistemas) informáticos, ¿pueden sustituir al lenguaje jurídico? La lógica jurídica tradicional (el silogismo judicial) ¿puede evolucionar hacia una lógica jurídica más amplia que abarque tanto el estudio del razonamiento jurídico como el desarrollo de nuevos instrumentos informático-jurídicos? ¿Es posible una nueva lógica jurídica para la argumentación telemática? Los sistemas informáticos, ¿pueden ir de la subsunción a la ponderación? ¿Cabe transferir los modelos interpretativos que aplicamos a nuestros semejantes (creencias, objetivos, intenciones) a los entes artificiales? 

G. Sartor coloca el acento en el uso de la informática como instrumento para facilitar la organización del conocimiento, su comunicación. El objetivo no es sustituir el papel del juicio humano en el razonamiento jurídico, sino proporcionar instrumentos gracias a los cuales se pueda ejercitar mejor el juicio. Es evidente que el lenguaje jurídico tradicional o “natural” no puede sustituirse por el lenguaje de la informática, ni es posible atribuir a los ordenadores la capacidad de aplicar disposiciones formuladas en lenguaje natural. El verdadero problema consiste en establecer de qué modo, para qué finalidad y en qué contexto resulte oportuno formalizar (aspectos) de la normativa (y del conocimiento) jurídico para traducirlo en realizaciones informáticas. Este problema no se puede resolver en abstracto sino que se debe afrontar con una referencia específica a los intereses,a los problemas y a los valores jurídicos implicados en los diversos sectores de la disciplina jurídica, y en los diversos momentos de su aplicación. Resulta imprescindible que el jurista mantenga con especial celo, ejerciéndola con corrección y sometiéndola a los controles adecuados, la propia soberanía con respecto a la actividad de los ayudantes-sustitutos electrónicos. Es decir, el poder de decidir si el caso en examen es susceptible de ser tratado adecuadamente mediante los filtros del sistema automático, o si en cambio, la excepcionalidad del caso requiere una solución diversa.

a. Inteligencia artificial —IA— El desarrollo de estos sistemas fue más difícil de lo que en un principio se había pensado. Los primeros desarrollos constatan trabajos de teoría y lógica focalizados sobre problemas de teoría de la argumentación, modelos dialógicos, pesos de principios. La clave está en el interrogante de si es posible una máquina para juzgar, es decir, una máquina que proporcione una respuesta exacta a un problema y no sólo un conjunto de informaciones sobre un problema. La IA “comprende las investigaciones y las aplicaciones que tienen como objetivo dotar al ordenador de capacidades habitualmente atribuidas a la inteligencia humana (razonamiento, toma de decisiones, etc.) y simularlas en un ordenador. Constituye una multi-disciplina que abarca: Informática, Ciencia neurótica, Filosofía, Psicología, Robótica y Lingüística, entre otras. El término inteligencia artificial —IA—, que se empezó a utilizar sobre 1956, expresaba que el concepto de inteligencia se extendía más allá del comportamiento humano y animal para abarcar también las operaciones que pueden efectuar los sistemas artificiales, las computaciones de los ordenadores. Desde este origen la IA ha ido produciendo lenguajes para permitir el tratamiento simbólico de secuencias de acciones y de razonamientos. Con el tiempo se han desarrollado estructuras para la modelización de las propiedades de la mente (memoria, asociaciones, a través de scripts, frames, etc.). Todo ello, ha permitido establecer la base de las simulaciones contemporáneas de los procesos más característicos de la inteligencia humana: percepción, memoria y razonamiento. 

La IA estudia y desarrolla tanto la capacidad de los autómatas y robots, con el fin de resolver problemas por medio de procesos afines a los del pensamiento humano como los mecanismos de dotación de facultades propias de la inteligencia humana a los computadores u ordenadores. Consiste en la incorporación de mecanismos manipulables en la computadora que comprenden el conocimiento de algún tema y los procedimientos necesarios para dar solución o respuesta a los problemas planteados acerca del tema en discusión. De esta manera, a través de la inteligencia artificial, se proyecta mediante técnicas, la introducción en la computadora del conocimiento y los procedimientos que son necesarios para que, al surgir un problema, de la forma más sencilla y natural se ofrezca una o varias soluciones al respecto. 

L. Ferrajoli ha insistido en la conveniencia de advertir que el Estado de Derecho legal —Estado de “Derecho débil”— y el Estado de Derecho constitucional —Estado de “Derecho fuerte”— suponen dos paradigmas que configuran un concepto de Derecho, de Estado y de juristas muy diferentes. Y es precisamente esa evolución del Estado legal al Estado constitucional —e incluso, neoconstitucional— el que hace más dificultoso el recurso a la informática jurídica decisional. Introducir un amplio compendio de normas, incluso las constitucionales, en un potente ordenador no es dificultoso. Pero si pretendemos obtener decisiones que tomen en consideración no sólo las leyes y el ordenamiento jurídico, sino los principios y valores contenidos en la Carta Magna, no se puede augurar un resultado exitoso. Del Derecho decimonónico, apoyado en un concepto del Derecho que se identificaba con la ley y con los códigos, donde la voluntad general canalizada por el Poder Legislativo era infalible (Rousseau) y absolutamente previsora (no había lagunas en la ley por lo que el Código de Napoleón no contemplaba mecanismos de integración) donde los jueces debían ser la boca muda que pronuncia las palabras de la ley se evolucionó hacia un Estado de Derecho constitucional. Este Derecho no está sólo en la ley, sino en la Constitución y en los tratados que reconocen derechos humanos. La voluntad general legislativa debe ser controlada y es posible que los jueces la invaliden por razones jurídicas formales y sustanciales. Los jueces deben procurar la justicia o la equidad mediante el derecho asumiendo las particularidades del caso y valorando las consecuencias de sus decisiones. Los esfuerzos del jurista se canalizan a través de argumentos o razones con las que respaldan sus propuestas o decisiones. Como afirma Pérez Luño, las fuentes del Derecho “están desbordadas”, como pone de manifiesto el ius cogens, la jurisprudencia supranacional, los principios jurídicos, el derecho indígena, etc. Para comprender adecuadamente los principios y los valores y obtener las mejores respuestas jurídicas, los juristas necesitan de la filosofía jurídica. La Constitución se configura como la norma jurídica más alta, con un fuerte contenido moral que impregna a todo el Derecho vigente y que obliga a los jueces a velar para que no sea vulnerada ni formal ni sustancialmente. La IA no puede ser capaz de acoger esa sensibilidad que ha conllevado la evolución de un Estado legal a un Estado constitucional. El encuentro entre la IA y el Derecho ofrece varias posibles lecturas, entre las que destacamos las más relevantes, en unos casos porque son más proclives a la informática jurídica decisional (positivista, mechanical jurisprudente, jurimetrics) y, en otras, porque dejan clara la dificultad o incluso, imposibilidad, de aplicación (realismo jurídico americano, principialismo). 

La Teoría positivista sostiene una concepción del Derecho como un sistema de reglas (system of rules). Siguiendo la triple clasificación del positivismo según N. Bobbio (positivismo como metodología, positivismo teórico y positivismo como ideología), conviene detenerse en la primera (seguiremos la teoría de Hoerster). Concretamente, la tesis central del Positivismo como metodología es la neutralidad. Neutralidad significa una aproximación avalorativa al concepto de Derecho, entendiendo que éste puede ser definido como un hecho, no como un valor y, por tanto, con independencia de la valoración que merezca su contenido. El contenido mínimo del positivismo metodológico se compone de estas dos ideas: que la existencia de las normas no depende de que satisfagan algún particular valor moral, y que el Derecho es siempre obra de decisiones humanas o, como suele decirse, que tiene un origen social. El principal exponente de la teoría positiva, H. Kelsen, sostiene que la ciencia jurídica, para ser tal, debe estar purificada tanto de elementos extranormativos —sociológicos, económicos— como de factores valorativos o axiológicos. Pero el Derecho no sólo está integrado por normas. Las reglas, los valores constitucionales, los principios, la presencia de la moral, de la sociología, de las circunstancias históricas, políticas, económicas, las lagunas, las contradicciones, todo esto impregna el Derecho. La teoría purista del Derecho kelseniana, de haber prosperado, habría facilitado la aplicación de la informática jurídica decisional. La Mechanical Jurisprudence: El raciocinio jurídico puede implementarse a través de una estricta deducción lógica. La representación del conocimiento, según Sowa, es una disciplina que aplica teorías y técnicas de tres áreas diferentes: lógica, ontología y computación. La lógica proporciona las formas estructurales y las reglas de la inferencia. Se utiliza para analizar la validez de los argumentos así como su redundancia o contradicción, permitiendo testar la validez de las conclusiones obtenidas. La ontología define el contexto, y hace que las palabras tengan un significado o valor y no sean una mera suma de letras. La computación proporciona el soporte para lidiar con estas cuestiones en el dominio de los sistemas de la computación. La discusión de los problemas de la aplicación de la lógica al Derecho y el papel que la informática pueda desempeñar ya se encontraba en la correspondencia que existió entre Kelsen y Ulrico Klug sobre la aplicación de las reglas de la lógica al mundo del Derecho. La relación epistolar entre ambos juristas inicia el 6 de marzo de 1959 y se prolonga hasta el 28 de julio de 1965. La posición de Kelsen evolucionó desde una actitud más favorable hacia una posición de rechazo, abandonando el logicismo propio de la Teoría pura del Derecho por el irracionalismo de su Teoría general de las Normas. El problema principal del positivismo jurídico kelseniano es que los razonamientos legales se pretenden asumir bajo una lógica aristotélica, con una premisa mayor que es la norma, una premisa menor que es el caso concreto y la conclusión, que es aplicar la norma general al caso concreto. Este parámetro funciona bien mientras se mantienen los Estados nación pero no cuando la pirámide lógica kelseniana se desmorona ante un Derecho supranacional. La estructura normativa plural, el pluralismo jurídico actual, pone de manifiesto nuevos sistemas no jerarquizados entre ellos y simultáneamente aplicables. El diálogo entre la lógica, la matemática y la lingûística es imprescindible. La lógica deóntica aplicada a la lingüística computacional puede ofrecer importantes aportaciones a la Ciencia del Derecho. 

El Realismo Jurídico Americano, escéptico respecto a las reglas, se decanta por el paradigma basado en casos. Los realistas consideran que del conjunto de factores que contribuyen a la decisión judicial, las normas jurídicas son un elemento más a tener en cuenta, pero no el único. Dan una fuerte valoración de los aspectos extrajurídicos, como los morales, políticos, económicos, en el análisis de las decisiones judiciales. Conceden especial énfasis a los aspectos no lógicos, a los factores inconscientes y a los prejuicios de jueces, jurados y testigos, a la hora de determinar lo que es el Derecho, es decir, en la medida en que estos factores influyen en las decisiones judiciales. Mantienen una actitud relativista frente a la certeza del Derecho. Para los realistas americanos el Derecho es básicamente incierto, incertidumbre que se debe tanto a la vaguedad y ambigüedad del lenguaje jurídico, como a la dificultad de verificar los hechos alegados en el proceso. Tanto en su vertiente de escépticos frente a los hechos como la de los escépticos frente a las reglas, no encuentra acomodo en la IA. La Jurimetrics parte de utilizar expresiones matemáticas para representar decisiones judiciales y del análisis estadístico-comportamental de los jueces,  como forma de prever futuras decisiones. Según Loevinger, la jurimetría serviría para hacer las decisiones judiciales (jurisprudencia) experimentadas (como sucede en los experimentos de ciencias exactas) y no solamente comentadas. La jurimetría tiene la pretensión de utilizar la lógica matemática en el Derecho con tal finalidad. Sin embargo, la crítica a esta tesis se fundamenta en el hecho de que el pensamiento del juez, al decidir la causa, no es el de un matemático cuando resuelve sus ecuaciones. Además, toda causa tiene sus peculiaridades que obligan al juzgador a adentrase en sus circunstancias, las cuales son invisibles a los ojos de las fórmulas matemáticas. Asimismo, la lógica matemática tendría el poder de reducir las demandas al easy case mencionado por R. Dworkin y suprimir los detalles que la transforman en hard case. Por último, resulta evidente la dificultad para acoger una teoría principialista por parte de la IA. Como sabemos, según Dworkin, el Derecho no está formado exclusivamente por reglas puestas por el legislador (reglas de letras negras) sino que incluye principios. Dworkin sitúa en el centro del sistema jurídico los principios, una clase de normas que expresan una idea moral de rectitud y que no son propiamente “puestas” sino “encontradas” en el proceso de aplicación del derecho, normas, por lo demás, que se identifican como parte del sistema no mediante los criterios de validez que se aplican a las normas positivas sino por la fuerza justificatoria. El juez puede encontrarse tanto ante un hard case como ante conceptos jurídicos indeterminados. En relación a los hard case, recordemos que, según Dworkin, estamos ante un caso difícil cuando no se puede someter a una regla de derecho clara, pero el juez debe en todo caso decidir. Lo mismo sucede cuando no hay reglas, correspondiéndole al juez descubrir qué reglas aplicar. Tanto en los conceptos jurídicos indeterminados como en los hard cases, Dworkin no admite discrecionalidad del intérprete en la determinación de su significado (concepto indeterminado) o en la solución del litigio. Es bien conocida la incertidumbre producida por el lenguaje. Por tanto, una buena parte de los conceptos jurídicos son, al menos parcialmente, indeterminados. Toda norma presenta la dualidad de un núcleo de certeza y una penumbra de duda que le aporta un halo de vaguedad. Aflora la “irreductible textura abierta” del lenguaje. Y, hasta los términos claves de la teoría del derecho tienen su “penumbra de incertidumbre”. La función de la incertidumbre es dejar abiertas cuestiones que, dada nuestra incapacidad para anticipar el futuro no pueden resolverse razonablemente de antemano sino sólo cuando se presentan. Es habitual que algunos textos jurídicos usen términos valorativos, expresiones con carga moral. Algunas son tan antiguas como el Derecho Privado (buena fe, diligencia de un buen padre de familia) y otras, llegaron con las Declaraciones de derechos incluidas en las Constituciones y en los Tratados internacionales (dignidad humana, igualdad, prohibición de tratos inhumanos y degradantes). Se desemboca así en el neoconstitucionalismo, corriente que está impulsando una nueva teoría del Derecho, cuyos rasgos más sobresalientes resultan incompatibles con la visión de un sistema meramente normativista y legalista. Todo ello permite la introducción de métodos matemáticos y estadísticos en la apreciación del raciocinio jurídico simbólico. Asistimos, así, al paradigma del avance tecnológico, de manera que al tiempo que viabiliza una apertura hacia el saber, representa un obstáculo insalvable debido a la cantidad de material y dificultad de acceso al mismo. Con todo, la diferencia entre ciencia del Derecho y técnica aplicada al Derecho sigue siendo nítida. Como sostiene C.S. Nino, “(…) frente a las lagunas, contradicciones, ambigüedades que el derecho puede, aparente o realmente, presentar, la llamada “ciencia del derecho” se quedaría a mitad de camino respecto de las expectativas de quienes recurren a ella —como puedan hacerlo los jueces y abogados— si se limitara a mostrarles la ausencia, sobreabundancia o imprecisión de las soluciones del sistema, en vez de fundamentar la elección de determinada decisión”

b. Sistemas Expertos Jurídicos —SEJ— Los Sistemas Periciales (Expert Systems) —SE— son sistemas lógicos (software) que intentan imitar la pericia de un humano en un determinado dominio de conocimiento. Este ha sido uno de los más relevantes campos de investigación en el área de la IA. Estos sistemas almacenan, ordenan y hacen operativos para el usuario el conocimiento adquirido y elaborado durante tiempo por los especialistas de la disciplina. Un sistema experto que se aplique al Derecho debe ser capaz de simular aquella parte del razonamiento jurídico que, a partir de unas normas extraiga conclusiones, o bien, que de los precedentes obtenga una regla general. Un SEJ es un programa de ordenador construido/diseñado con la ayuda de un especialista en derecho para solucionar problemas en el área jurídica. Interesaron a los juristas por su capacidad de representar el conocimiento bajo la forma de reglas, y su capacidad de simular funciones como la decisión. Estos programas se desarrollaron con el objetivo de ayudar a resolver, de forma inteligente, los problemas dentro del área jurídica utilizando la pericia de un especialista incorporado a tal programa. Por ejemplo, ayudaría al alcalde de una localidad a escoger el tratamiento de una situación de molestias sonoras, como un centro de ocio nocturno: le proporcionaría un diagnóstico sobre la gravedad de la situación y seguidamente le propondría una solución jurídica compatible con el derecho vigente. Un SE basado en la IA, aplicado al sistema legal, tendría como objetivo recopilar y archivar electrónicamente información jurídica para poder resolver las diversas cuestiones o consultas legales que le plantee el usuario. La mayor parte de los SEJ se basan en la jurisprudencia y en la recopilación legal. Muchos científicos son de la opinión de que la actividad de juzgar (legal decision making) constituye una tarea exclusivamente humana, razón por la cual los SEJ deberían funcionar solamente como programas de auxilio para la toma de decisiones jurídicas y tal vez, deban ser conocidos como “legal advisory system” o “legal decision support system”.Cabe diferenciar tres categorías de sistemas informáticos-jurídicos inteligentes • (i) sistema para el análisis jurídico • (ii) sistema para la recuperación de la información jurídica • (iii) sistema para la planificación jurídica El SEJ puede basarse: a) Tanto en reglas: Estos sistemas hacen uso de la fórmula “si...entonces” (if...them) para representar el conocimiento incorporado en la BC •  SI una boda entre menores se realiza sin el consentimiento de los padres de los menores ENTONCES será nula, • una boda se realizó sin el consentimiento de los padres, • Por consiguiente, esta boda será nula; b) Como en casos: asumiendo que los problemas que se asemejan poseen soluciones también semejantes. En nuestro día a día, cuando nos encontramos con un problema, buscamos, aunque inconscientemente, en nuestra experiencia pasada alguna situación que se asemeje con este nuevo caso intentando encontrar puntos comunes que nos ayuden en la toma de decisiones para una solución más idónea. Hay cuatro pasos secuenciales: a) Recuperar los casos más relevantes; b) Reutilizar los casos en el intento de resolver el problema; c) Revisar la solución propuesta si es necesario; d) Conservar la nueva solución como parte de un nuevo caso. Las posibilidades de aplicación del SEJ son variadas. Podemos citar, en primer lugar, el Sistema de cláusulas de Horn, que utilizan Reglas del tipo “A si B1 y B 2 y . . . B n” donde cada cláusula tiene exactamente una conclusión y puede o no tener una o más condiciones de la que dependa la validez de la conclusión En segundo lugar, el Sistema Hypo es un sistema inteligente que intenta resolver un problema analizando el caso presente y procurando similitudes con casos pasados lo que, obviamente, posee bastante afinidad con el uso de precedentes en el raciocinio jurídico. Se aprecia la conveniencia de utilizar sistemas híbridos: así, RBR estaría, en términos generales, más adaptado al país del civil law, donde las fuentes legales son primordialmente estatutarias. En cambio, RBC estaría más indicado para los países del Commom Law, donde la jurisprudencia de casos asume un papel relevante dentro de las fuentes jurídicas y los precedentes tienen un valor equiparado al texto legal. En tercer lugar, los trabajos con modelado artificial de la argumentación jurídica están influidos por las teorías de la filosofía (Habermas, Apel) y por la filosofía del derecho (Alexy, Toulmin, Perelman), algunos autores han orientado sus investigaciones hacia el campo de la argumentación como: Proceso dialéctico; Negociación; Problema de la aceptabilidad y comparación de argumentos; Argumentación probabilística. En cuarto lugar, las Redes neuronales artificiales —RNA— que se basan en la idea de que dentro de una máquina podemos representar el modelo de tratamiento de la información que llevan a cabo nuestras neuronas. La policía, la inspección de hacienda, los bancos y las empresas aseguradoras utilizan estas redes en tratamientos para clasificación de expedientes. Otro ejemplo, modelar la práctica existente en los tribunales de conceder o no una fianza a alguien acusado de cometer un determinado delito. Para ello, el dominio será limitado para incluir solamente un número limitado de factores relevantes que serán: (i) si el delito fue cometido con violencia; (ii) si el acusado tiene antecedentes delictivos. Este sistema de fianza se representará a través de una simple RNA donde encontramos sólo dos entradas (delito_con_violencia y antecedentes_delictivos) y sólo una salida (concesión_de_fianza), utilizando sólo una neurona. Se plantean diversas cuestiones con respecto a las RNA: •  ¿Hasta qué punto la teoría jurídica puede admitir un modelo estadístico para la solución de casos? •  El raciocinio jurídico ¿puede ser planteado sólo como una cuestión de cálculos estadísticos? •  Los métodos estadísticos que están en el corazón de la RNA, ¿son capaces de abarcar la compleja naturaleza del raciocinio jurídico? Y si la respuesta es afirmativa, ¿hasta qué punto se compromete la teoría jurídica con una visión esencialmente formalista del derecho?.

2. A modo de reflexiones finales.

El diseño de un juez robot o una máquina de decidir o incluso, de un legislador cibernético, sigue siendo una utopía más en la idea de sustituir el gobierno de las personas por el de las máquinas. Como señala D. Bourcier, la IA, como rama de la informática, intenta reproducir las funciones cognitivas humanas como el razonamiento, la memoria, el juicio o la decisión, y después, confiar una parte de estas facultades, a los ordenadores. Sin embargo, cabe cuestionarse si la evo-lución informática ha sido capaz de llegar a representar adecuadamente toda la complejidad que encierra el Derecho y, más concretamente, una decisión jurídica. Un lenguaje formal, ¿puede ser un modelo conceptual lo suficientemente profundo como para representar objetos de una forma flexible y natural, especialmente los conceptos de textura abierta citados por Hart (open-structured concepts, open textura of language)? ¿Y los conceptos jurídicos indeterminados? ¿Y las lagunas jurídicas? A lo que hay que sumar en qué situación queda la protección de datos de carácter personal (LOPROD 15/1999, de 13 de diciembre) de los potenciales acusados (estado civil, situación bancaria, antecedentes penales, propiedades, estudios, y tantos otros aspectos que quedan bajo la cobertura del derecho a la intimidad). La base de datos del ordenador, ¿puede contener toda esa información? Por muy completo que sea el sistema de auxilio a la decisión, tanto técnicamente como jurídicamente, una máquina no puede sustituir la capacidad de apreciación y valoración de la prueba como un ser humano. Tampoco puede motivar la sentencia, como debe hacer un juez. Los SEJ no se limitan a calcular sino que razonan, proporcionando un resultado en el que se ha tenido en cuenta el conjunto del derecho positivo. Pero, ¿el Derecho se reduce exclusivamente a las normas del ordenamiento jurídico? Como ya sostuvo el juez O.Wendel Holmes, una sentencia está impregnada de historia, de teoría del derecho, de sociología, de valores, además de la normativa jurídica. Un SEJ no puede integrar todos estos elementos que resultan imprescindibles para llegar a una decisión. La tecnología (y la lógica matemática) podrá ser auxiliar de las decisiones judiciales si se admitiera que cada demanda y cada causa sólo puede tener una única respuesta cierta. A los sistemas de auxilio a la decisión siempre se les podrá hacer una crítica como es la de que clasifican la realidad atendiendo a los designios del diseñador, por lo que los criterios que aplican son los del diseñador del programa. Por ello, el resultado de la decisión estará muy influido por los valores, creencias y convicciones de quien haya diseñado el programa computacional. Por muy bien que conozcan el Derecho y su funcionamiento, por muy objetivos e imparciales que intenten ser en el diseño de sus programas de auxilio a la decisión, será difícil lograr un resultado impecablemente imparcial y justo. También se está empezando a plantear la aplicación de la IA a los sistemas de resolución on line de conflictos —ODR—. Dado que el papel de la tecnología en el procedimiento de ODR es más activo, se podría pensar que serían ellos mismos, el tercero (mediador o árbitro). Esta sería una perspectiva más radical en la que el elemento humano (decisorio como en el arbitraje u orientador como en la mediación) deja de estar presente, siendo sustituido por un sistema computacional que desempeñará este papel activo en el proceso de resolución de conflictos. Este sistema de “mediador electrónico” o “árbitro electrónico” deberá tener no sólo la capacidad de comunicación con las partes sino también y principalmente, la capacidad de entender los deseos y recelos de las partes y de racionar acerca de la mejor estrategia a seguir para gestionar de la manera más oportuna cada tipo de problema. Si ya en el proceso judicial es difícil, aquí resulta aún más complejo, ya que no es fácil dotar a un sistema computacional de las capacidades de planificación y de decisión de un perito humano y, sobre todo, de la sensibilidad necesaria para percibir los deseos y emociones de las partes implicadas. En definitiva, como ha subrayado P. Heritier41, nos encontramos ante un debate científico y filosófico, “el problema de la hermenéutica telemática”, en el que se funde la filosofía del derecho y la informática jurídica. El propio desarrollo de la telemática, con las complejas cuestiones filosóficas, sociales y jurídicas que lleva aparejadas al emerger del ciberespacio y de la llamada realidad virtual puede constituir un tipo de puente entre la filosofía del derecho y la informática jurídica, dirigido a integrar dos disciplinas tradicionalmente distintas en la didáctica y en la investigación. Ya no se puede seguir pensando en la informática jurídica como disciplina principalmente técnica sino más bien con un significativa aportación crítica, filosófico-jurídica y atenta a la necesaria visión de conjunto, cuyo objeto de discusión abarca muchas temáticas: de la privacy a la seguridad informática, de los derechos de autor a la organización empresarial en red, del comercio electrónico a la democracia telemática, del e-money al e-learning, del proceso telemático a los bancos de datos jurídicos, de la hipertextualidad a la multimedialidad, del open source a los agentes inteligentes, y otros más. La Filosofía del Derecho actual puede aspirar, legítimamente, a convertirse en una disciplina transversal que, a modo de cordón umbilical, atraviesa, nutre e impulsa las demás disciplinas jurídicas. La Filosofía del Derecho del siglo XXI, con todas las aportaciones que puede ofrecer respecto a las teorías de la argumentación, de la ponderación, de la seguridad jurídica, de la hermeneútica y de tantos otras posibilidades que integran su rico contenido temático, está en condiciones de ofrecer unas claves esenciales para que la hermenéutica telemática se desarrolle orientada por un criterio de justicia y de respeto a los derechos humanos. No podemos dejar a la filosofía en el reducido reducto de la metodología jurídica, la lógica jurídica o la ontología jurídica.

Es todo, garcias por su atención.

Fuentes:

Universidad del Pacífico, Perú (2020). Curso y Seminario "LOS ABOGADOS DEL FUTURO".

Universidad de Burgos, España (2013). Nuria Belloso Martín.

Recopilado y resumido por: Lic. Luis Rodríguez Morera (2020).